O Procedimento para a Pré-qualificação dos Operadores Portuários (Mateus Mello Garrute)

O Procedimento para a Pré-qualificação dos Operadores Portuários

Por Mateus Mello Garrute[i]

O artigo possui como objetivo demonstrar como se tornar um operador portuário (procedimento e documentação). Para isso, o presente trabalho irá delimitar o que vem a ser a operação portuária e também qual é o seu conceito legal.

A Lei n. 12.815/2013 – Novo Marco Regulatório do Sistema Portuário Nacional – dentre outras normas fundamentais ao sistema portuário nacional, aborda sobre a operação portuária. Essa nada mais é do que a atividade econômica de movimentação de cargas e passageiros e/ou a armazenagem das cargas.

A operação portuária, no contexto de um sistema portuário, possui uma função essencial pois, sem ela, seria impossível o deslocamento de passageiros e/ou de mercadorias tanto dentro do pátio do porto (movimentação interna), quanto no movimento porto-navio (durante um processo de carregamento) e seu reverso, ou seja, a movimentação do navio para o porto (durante a descarga da embarcação). Nesse mesmo raciocínio, seria inaplicável a armazenagem das mercadorias sem a operação portuária, o que, ao final, conjugada com a impossibilidade de movimentação, acabaria por inviabilizar o transporte marítimo – e a própria exploração da instalação portuária[ii].

O OPERADOR PORTUÁRIO E A OPERAÇÃO PORTUÁRIA

Convém, nesse momento, delimitar e definir quem é o operador portuário.

O conceito dessa figura se encontra na própria Lei n. 12.815/2013, no inciso XIII do artigo 2º:

Art. 2º. Para os fins desta Lei, consideram-se:

[...]

XIII - operador portuário: pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado.

Em outras palavras, o citado artigo pretende afirmar que, para ser operador portuário, é necessário ser não apenas uma pessoa jurídica, como também deve ser pré-qualificada.

Além disso, podem-se extrair as seguintes considerações do citado inciso do artigo 2º:

-  Atividades do operador portuário: movimentação (de passageiros ou mercadorias) e armazenagem de mercadorias;

-  Os passageiros ou mercadorias devem ser ou designados ao transporte aquaviário, ou vir deste modal de transporte;

-  O operador portuário atua dentro da área do porto organizado.[iii]

Nesse contexto, é essencial afastar a ideia de que a atividade de operação portuária é feita exclusivamente pelo operador portuário. A operação pode ser praticada ou pelo operador portuário – que atuará apenas dentro da área do porto organizado – ou pela própria administração do porto[iv] – atividade esta que será mais comum nos terminais de uso privado[v].

Dito de forma mais objetiva, a operação portuária nos terminais de uso privado será praticada pela própria administração do porto. Por sua vez, a operação portuária dentro da área do porto organizado, salvo exceções[vi], será praticada ou pelo operador portuário ou pela administração do porto[vii].

A pergunta que pode vir à tona é: como se tornar um operador portuário?

Simplificadamente, para se tornar um operador portuário, a interessada deve ser pré-qualificada pela administração do porto, que ou será a União Federal, ou algum outro ente federativo delegatário (Estados, Municípios ou consórcio público), ou será uma concessionária (a vencedora de um procedimento licitatório).

A questão é: se é a administração do porto organizado que faz a pré-qualificação, quais são as normas que ela utilizará para apreciar um pedido da interessada? Será que cada administração elaborará suas próprias normas e procedimentos?

Ao contrário do que previa a antiga Lei dos Portos (Lei n. 8.630/1993), a recente lei determina que as normas referentes à pré-qualificação do operador portuário, em vez de serem provenientes do Conselho da Autoridade Portuária (CAP), serão estabelecidas pela Secretaria de Portos – SEP (que, na conjuntura atual, é a detentora do poder concedente):

Art. 25º. A pré-qualificação do operador portuário será efetuada perante a administração do porto, conforme normas estabelecidas pelo poder concedente.

Esse mesmo dispositivo legal, em seus parágrafos, cria específicas disposições, das quais duas serão brevemente pontuadas a seguir:

- As normas de pré-qualificação devem ser compatíveis com os princípios constitucionais da Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – parágrafo 1º;

-  A administração do porto, no porto organizado (autoridade portuária) é, por força de lei, pré-qualificada como operador portuário – parágrafo 4º.

                                                                                               

O artigo 16, inciso IV, da Nova Lei dos Portos determina que não apenas as normas, como também os procedimentos e os critérios para a pré-qualificação serão elaborados pela Secretaria de Portos.

Com base nesse comando legal, a Secretaria de Portos editou, no dia 07/08/2013 e publicado no Diário Oficial dia 08/08/2013, a Portaria SEP n. 111, dentro da qual está contido o procedimento para a pré-qualificação das pessoas jurídicas interessadas em se tornarem operadores portuários.

O procedimento se encontra no capítulo III da referida Portaria, do artigo 6º ao 12.

O PROCEDIMENTO DE PRÉ-QUALIFICAÇÃO

E o que é necessário, afinal, para obter a pré-qualificação?

As (empresas) interessadas na pré-qualificação deverão, a qualquer tempo, fazer um pedido perante a Administração do Porto, e apresentar os seguintes documentos:

-  O próprio requerimento, sob a forma de um formulário intitulado “Requerimento de Qualificação e Declaração de Responsabilidade”, cujo modelo está anexado à Portaria. Cabe destacar que, neste formulário, a interessada deve indicar quais são as operações portuárias em que pretende atuar (movimentação de passageiros ou cargas; armazenagem de cargas);

-  Em relação às operações portuárias pretendidas, a interessada deve comprovar sua capacidade jurídica, sua regularidade fiscal, sua idoneidade financeira e sua capacidade técnica;

Após receber o mencionado formulário junto com os comprovantes, a administração do porto deve dar andamento ao processo e proferir uma decisão (deferindo ou indeferindo o pedido de pré-qualificação), no prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento dos documentos. O rito sob o qual se processará a pré-qualificação deverá ser elaborada pela própria administração do porto, por meio de uma norma complementar[viii]. É importante destacar que o referido prazo poderá ser suspenso pelo prazo máximo de 60 (sessenta) dias, desde que a administração portuária solicite que a documentação apresentada pela interessada seja complementada[ix].

Após a decisão da administração do porto, em caso de indeferimento do pedido de pré-qualificação, caberá recurso pela interessada, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da intimação do indeferimento. Esse recurso deverá ser dirigido ao Ministro de Estado da SEP, por meio da própria administração portuária. Nesse momento, ela poderá tomar as seguintes condutas:

-  Reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias;

-  Remeter o recurso ao Ministro de Estado da SEP, devendo este ser enviado junto com o respectivo processo administrativo.

Ao ser remetido à SEP, a decisão do recurso deve ser proferida no prazo de 30 (trinta dias), contados a partir do recebimento do recurso e do processo administrativo, sob pena de responsabilidade. Após o julgamento do recurso, o interessado será intimado da decisão, e, por fim, o processo administrativo será restituído à administração do porto, para que esta adote as medidas cabíveis.

Faz-se necessário salientar que este mesmo recurso, nas mesmas condições e procedimento, será cabível quando ou a administração do porto (ou a ANTAQ) cancelar o certificado de operador portuário.

Mas e se a administração do porto for omissa ou retardar a tomada de decisão a respeito dos pedidos de pré-qualificação? Caberá algum recurso?

Sem dúvida alguma. Nesses casos, este recurso terá as mesmas condições e mesmo procedimento do outro recurso, porém, com uma única diferença: a contagem do prazo. Enquanto no recurso contra o indeferimento, o prazo passa a ser contado da intimação do ato (que indeferiu o pedido ou que cancelou o certificado), no recurso contra omissão ou atraso, o prazo começará a ser contado a partir da entrega dos documentos que comprovem a situação fiscal regular e idoneidade financeira, além do relatório estatístico de movimentação ou operações portuárias[x].

Caso o pedido da interessada seja aprovado pela administração do porto, a pré-qualificação será formalizada por meio do Certificado de Qualificação de Operador Portuário. O referido documento será emitido pela própria administração, e terá validade de 05 (cinco anos).

DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A PRÉ-QUALIFICAÇÃO

Por fim, esclarecido o procedimento para obtenção da pré-qualificação e os recursos cabíveis, faz-se necessário localizar, na Portaria, os documentos essenciais para a pré-qualificação.

Como já mencionado neste trabalho, a interessada em requerer a pré-qualificação de operador portuário deve apresentar a comprovação de capacidade jurídica, regularidade fiscal, idoneidade financeira e capacidade técnica para as operações portuárias.

E onde se encontram a listagem desses documentos? O rol de documentos se encontra na Portaria 111 da SEP, do artigo 7º ao artigo 10.

CONCLUSÃO

Em suma, a pessoa jurídica interessada em se tornar operador portuário (e desde que já não seja administradora do porto organizado, visto que esta já é pré-qualificada por força do artigo 25, §4º da Lei 12.815/2013) deve, junto com os documentos elencados do artigo 7º ao 10 da Portaria 111 da SEP, apresentar o formulário “Requerimento de Qualificação e Declaração de Responsabilidade” perante a administração do porto. Sendo o pedido indeferido, caberá recurso. Sendo o pedido aprovado, a própria administração do porto irá emitir o Certificado de Qualificação de Operador Portuário, com a qual o operador portuário poderá iniciar as atividades, desde que atendidas às condições do artigo 15 da Portaria, que nada mais é do que apresentar à administração do porto os seguintes comprovantes:

-  Inscrição do operador no Concentrador de Dados Portuários;

-  Contratação de apólice de seguro, nas condições da portaria;

-  Autorizações específicas, que deverão ser obtidas perante a autoridade ambiental, aduaneira, sanitária, polícia marítima, e também demonstrar contratação da destinação final autorizada para resíduos sólidos. É importante destacar que essas autorizações deverão ser apresentadas quando forem fundamentais ao desempenho das atividades na área do porto organizado (leia-se: porto público).

Após a apresentação desses comprovantes, e de posse do Certificado de Operador Portuário, o operador poderá iniciar as operações portuárias, atividades estas fundamentais para a exploração das instalações portuárias localizadas dentro da área do porto organizado.

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[i] Mateus Mello Garrute é advogado, Editor-fundador do website "Maritime Port Brazil" e Pós-graduando em Direito Marítimo e Portuário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).

[ii] Entende-se por instalação portuária o local no qual se dará a operação portuária (movimentação de passageiros e mercadorias e armazenagem de mercadorias. É fundamental deixar claro que a instalação portuária pode ser estabelecida tanto dentro, quanto fora da área do porto organizado. Vide artigo 2º, inciso III da Lei 12.815/2013.

[iii] O porto organizado, segundo o inciso I do artigo 2º da Lei n. 12.815/2013, é o “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”.

[iv] Inteligência do artigo 25, parágrafo 4º, e artigo 30 da Lei n. 12.815/2013.

[v] Terminal de uso privado é toda instalação portuária localizada fora da área do porto organizado e explorada mediante autorização (a autorização é formalizada mediante contrato de adesão). Vide inciso IV do artigo 2º da Lei n. 12.815/2013.

[vi] As operações que dispensam a intervenção dos operadores portuários estão elencadas no artigo 28 da Lei n. 12.815/2013.

[vii] O artigo 25, §4º da Lei n. 12.815/2013 dispõe que a Administração do Porto é pré-qualificada para realizar a operação portuária.

[viii] Artigo 11, caput, da Portaria n. 111 da SEP.

[ix] Artigo 11, parágrafo primeiro, da Portaria n. 111 da SEP

[x] É interessante destacar que, a teor do artigo 16 da Portaria SEP 111, o operador portuário deve apresentar, a cada período de 12 meses da data de sua pré-qualificação e até dez dias após esse período, alguns documentos, sob pena de cancelamento do certificado.

Contratos de Afretamento Marítimo Mercado Tramp (Marcelo Neri)

Contratos de Afretamento Marítimo

Mercado Tramp

Marcelo Neri[i]

Abstracts: Este artigo é uma introdução ao tema de contratos marítimos de afretamento. Analisa a tecnicalidade deste importante segmento da cadeia logística de comércio exterior, suas principais particularidades, trazendo uma discussão sobre o momento do Brasil em relação à participação mais ativa e aberta no comércio internacional.

Palavras-Chave (Keywords): Fretador (Owner), Afretador (Charterer), Bill of Lading, BCP, TCP, VCP, Tramp, Liner, CP, Exportador, Importador.

Introdução

Este é um artigo que escrevi e venho atualizando para as aulas ministradas sobre o tema do Afretamento Marítimo. Identifico que pouquíssimo material didático sobre este segmento e alguns outros relacionados ao mercado foram escritos por profissionais que trabalham na área. Alguns foram escritos por advogados ou árbitros. Mesmo estes profissionais internacionais acabam não contemplando alguns tópicos importantes, os quais muitas vezes são observados por aqueles que trabalham com o tema enquanto técnicos, militando no segmento de ‘shipping´ diariamente e estando, portanto inseridos no mercado de trabalho e sua atualização.

O afretamento marítimo talvez seja visto como um tema técnico e específico para quem não milita, ou até mesmo já transita pela área de comércio internacional. No entanto, se faz necessário compreender que este assunto muitas vezes está ligado ao nosso dia a dia, sob o âmbito de outras modalidades de transporte. Tal colocação se faz por conta de que muito antes que você pudesse afretar um ônibus, um veículo, afretar um assento de um vôo para a Europa ou de uma cabine de um cruzeiro de Santos à Búzios, o princípio do afretamento já estava bem estabelecido em shipping.

O conceito é similar: alguém contrata com um Armador o uso de seu navio. O Armador relativamente assegura sua rentabilidade e o afretador usa a capacidade de carregamento do navio, sob termos ou condições que melhor o favoreçam. Conforme dito, ´Chartering´, como é conhecido na língua inglesa, é um processo de negociação e contratação de um navio para o transporte de cargas no mar. É uma profissão excitante e uma das indústrias mais voláteis e arriscadas para estar inserido, ainda que igual a muitas outras profissões interessantes.

Por centenas de anos, contratos escritos de aluguéis de navios têm sido conhecidos como Charter Parties. O termo Charter Party deriva do termo latino medieval Carta Partita, significando ‘carta dividida´. Para assegurar a autenticidade do documento, era de costume executar o contrato duas vezes, em um mesmo pedaço de papel, e depois rasgá-lo em duas porções irregulares. Cada participante do contrato ficaria de posse de uma parte. A autenticidade do documento então seria comprovada no momento em que as extremidades das duas cópias fossem novamente unidas.

Embora esse costume não fosse exclusivamente relacionado a contratos envolvendo navios, o comércio marítimo em grande parte utilizou o termo Carta Partita para os contratos no mercado de shipping. Os especialistas preferem, no entanto, não fazer uso da mesma, uma vez que nos dias de hoje, a expressão ´Contrato de Afretamento´ é muito mais utilizada, e oferece ao leitor, não familiarizado com o jargão marítimo, uma pronta compreensão.

Quando pessoas envolvidas na indústria de ´shipping´ e ´chartering´ se reúnem, elas discutem em termos técnicos e semi-técnicos, muitas vezes com abreviaturas sobre os assuntos do segmento e em particular dos vários tamanhos e tipos de navios e suas partes. Os ´Charter Parties´ são os contratos dos quais os navios são fixados e envolvem obrigações concernentes a estes navios, como eles são gerenciados, suas dimensões e características de certas partes deles. Estes vários termos técnicos se mostram inicialmente complicados de entender para os leigos. Portanto, a primeira parte que o autor deste artigo sugere que passe a se entender em quaisquer explicações de afretamento marítimo são os próprios navios e algumas de suas partes e termos técnicos. O principal tópico que as pessoas de ´chartering´ permanentemente discutem é o mercado de frete.

Antes de tentar passar alguns dos temas relacionados e co-relacionados com o afretamento marítimo, listo abaixo os principais e importantes tópicos que um profissional que queira se especializar nesta área deveria se aprofundar:

- Os tipos de navios;

- O mercado de frete;

- O corretor de navios (Broker);

- ´Chartering´ e formas de negociação;

- ´Charter Parties´, seus tipos, padrões, cláusulas e terminologias;

- Os conhecimentos de embarque (Bills of Lading), ´General Average´ e cláusulas de proteção – Convenções Internacionais.

Diferenciações do Contrato de Afretamento e Contrato de Transporte (Mercados Tramp e Liner e suas relações com o Conhecimento de Embarque-BL)

O contrato de afretamento marítimo é um instrumento privado, particular e bilateral. É um contrato de locação de navios por tempo ou viagem, estabelecendo preço e condições. É um contrato usado no mercado tramp (termo usado para o comércio de afretamento de navios que estão abertos à demanda do mercado, sem rota fixa), no qual operam livremente, não dispondo de linha regular, nem programação de escalas. Quando é alugado, o seu proprietário indica o local onde se encontra a embarcação e solicita as cargas e destinos que prefere. Os navios ou seus Armadores podem ser chamados neste caso de Private Carriers, pois poderão transportar para um ou mais exportadores (Empresas, não o público em geral), sob um Contrato de Afretamento com o exportador/importador.

No transporte marítimo em linhas regulares, conhecido como liner shipping (Common Carrier), as empresas de navegação publicam com antecedência suas rotas e paradas em diversos portos. Pode se dizer, que tal empresas (navios), servem tanto à empresas (exportadores/importadores), como ao público em geral. Como exemplo, tomamos uma pessoa que deseja transportar a mobília de seu apartamento de Hamburgo para Santos. Isto remete, pesem respeitáveis argumentos e enquadramentos em contrário, à diferenciação dos institutos contrato de afretamento e contrato de transporte. O contrato de transporte instrumentaliza os transportes de mercadoria em navegação liner e os contratos de afretamento operacionalizam o transporte de mercadorias na navegação não regular. Com efeito, o transporte marítimo internacional de cargas é realizado através de duas categorias de navegação:

I) Tráfico marítimo regular: navegação regular (liner) pelos navios liners que seguem rotas e escalas preestabelecidas (especificamente, hoje em dia, tratando-se do transporte de contêineres) ;

II) Tráfico marítimo não regular: navegação livre atende a demanda específica dos embarcadores num mercado spot (granéis sólidos e líquidos).

O contrato de transporte se evidencia pelo conhecimento de embarque marítimo (bill of lading – BL), cuja legislação aplicável, regra geral, são as regras de Haia-Visby, Regras de Hamburgo, e Cogsa. Nos contratos de transporte por mar existem regras imperativas que se sobrepõem à autonomia da vontade das partes, remetendo, portanto, o BL à natureza jurídica de instrumento de adesão.

A navegação livre ou tramp se caracteriza pela irregularidade nas rotas e escalas e se consubstanciam em contratos de afretamento. Assente-se, ademais, que, no mercado tramp, a emissão de CP dificilmente dispensa a emissão de BL, que comprova a recepção de bordo do carregamento da mercadoria, na hipótese de utilização efetiva do navio no transporte internacional de mercadorias. Trata-se do Charter Party Bill of Lading. Nestas hipóteses emitir-se-á a CP que formalizará o contrato de afretamento e o BL representará a quantidade de mercadoria embarcada. Evidencia-se, portanto, através do BL, o contrato de afretamento. Salvem-se vozes em contrário, que consideram o BL como um contrato, ele só o é, quando se encontra sob aspecto de adesão, como contrato de transporte, no mercado liner (trata-se do principal documento utilizado no transporte marítimo de linha regular). No mercado tramp, este é para o autor deste artigo, apenas evidência do Contrato de Afretamento (CP).

Portanto, ainda observando o BL como documento de suma importância em ambos mercados tramp e liner, podemos ressaltar suas funções básicas como as seguintes:

- Servir como um comprovante de que a carga foi entregue ao transportador e, muitas vezes, efetivamente embarcada;

- Evidenciar um contrato de afretamento no mercado tramp e ser de fato o próprio contrato de transporte no mercado liner;

- Representar um título de propriedade das mercadorias (transferível e negociável).

Observando a função do BL como um título de propriedade, podemos analisa-lo como um documento negociável, produzido à ordem “to the order of” alguém, por exemplo, “to the order of the shipper”, que se torna um instrumento negociável que é capaz de transferir título de mercadoria embarcada. A mágica do BL à ordem é que este permite que a mercadoria seja vendida e comprada, mesmo enquanto esta está viajando à bordo de um navio.

No direito inglês, quando os termos e condições do conhecimento de transporte marítimo (BL) diferem dos termos e condições do contrato de afretamento em razão do qual ele é emitido, surge o problema dos efeitos do BL sobre os direitos e obrigações do fretador (Armador). Enquanto o BL permanece nas mãos do afretador, ele funciona como um documento que prova o recebimento das mercadorias, mas se ele foi transferido para um terceiro, o qual tem o direito de solicitar a entrega das mercadorias, o conhecimento de transporte evidenciará um contrato independente entre fretador e o portador do documento, obrigando ambos de acordo com os seus termos e condições, independente desses termos serem ou não consistentes com o contrato de afretamento. A transferência do conhecimento de transporte marítimo para um terceiro tem como conseqüência o fato de que as Regras de Haia regerão o contrato evidenciado pelo BL. Na relação contratual entre o fretador e o afretador, o BL não sobrepujará nem modificará, como regra geral, o contrato de fretamento previamente concluído independentemente de o afretador ou um terceiro estar na posse de um BL, a não ser que existam indícios de que o fretador e o afretador, por meio do BL, pretendam modificar as condições do mesmo. Entre o fretador e o afretador o CP permanece como o único documento governando as suas relações. Assim quando o BL foi transferido para um terceiro, o fretador estará sujeito durante o mesmo transporte a dois regimes legais e contratuais, um governando suas relações com o fretador e outro suas relações com o portador do BL.

Principais Personagens no Afretamento Marítimo

Fazendo um breve relato dos principais personagens do Afretamento Marítimo: o Armador significa uma pessoa, companhia ou corporação que poderá ou não ser proprietária de um navio. Como proprietário, no direito inglês, ´Registered Owner´ ou ´Head owner´, ou como Armador disponente (Disponent Owner), tecnicamente significando ter o controle temporário do emprego do navio, como por exemplo, ´Time-Chartered Ownership’, aquele que tem o trading da carga e quer operar o navio. Vale ressaltar que no direito inglês não há a figura do Armador, tal como a lei brasileira concebe. Observa-se que poderá o Armador aparelhar e tripular sua própria embarcação para explorá-la comercialmente ou receber a embarcação devidamente aparelhada e tripulada, pronta para explorá-la comercialmente, exercendo sobre a mesma, pleno controle da sua administração. Nesta classe, como dito acima, se acham os Armadores que afretam navios por período (Disponent Owner) e o disponibilizam no mercado para fazer contratos com terceiros, quer por viagem ou por período. É oportuno destacar ainda que a armação do navio pode ser contratada com um terceiro. Os contratos de armação ou gerenciamento técnico (shipmanagement) são exemplos deste fato.

O Afretador é a outra parte do acordo de afretamento, aquele que necessita os serviços do navio. O Afretador, exemplificando, poderá ser um embarcador (exportador) ou recebedor (importador) de uma mercadoria, ou, como frequentemente vemos, um Trader (Comerciante) que contratou a compra da mercadoria de uma localidade para revender em outra localidade, com base no Incoterm (International Chamber of Commerce Trade Terms – Termos de Contrato Internacional, elaboradas e publicadas pela Câmara de Comércio Internacional - CCI) CF (Cost and Freight – Custo e Frete), embora o exportador e importador possam pactuar uma nova modalidade e não necessariamente seguir um Incoterm (como pude observar em minha experiência, na prática, a modalidade de que a responsabilidade de custos na operação de embarque de uma carga a granel cessavam para o exportador não no porão do navio, mas até a carga chegar ao shiploader, aparelho do terminal para carregar os navios). Com isso, o importador arca com os custos das operações de estivagem no navio. Em alguns casos, o Afretador pode ser um Armador que obtém carga, sem navios próprios em posição para transportar.

Principais Tipos de Contratos de Afretamentos

A classificação de maior relevância no contexto jurídico refere-se a gestão náutica e gestão comercial e tipos de afretamento por viagem , por tempo e a casco nu. A exploração comercial é imprescindível para distinguir quanto à responsabilidades. Didaticamente, a gestão náutica refere-se ao equipamento e armação do navio, salários da tripulação, manutenção do navio, custos de reparos e seguros. No contexto de gestão comercial, insere-se o aprovisionamento de máquina, operações relativas ao carregamento e descarga, despesas de escalas e de portos.

São tipos de contrato de afretamento:

I) Bareboat (Demise) Charter Party BCP: o navio é armado e equipado pelo afretador. A gestão náutica GN e a gestão comercial GC são de responsabilidade do afretador. O fretador assume somente as responsabilidades decorrentes dos custos de capitais incidentes sobre o navio, ou seja, despesas financeiras, impostos, juros e amortizações de empréstimos e custo de oportunidade do montante investido no navio. Em afretamentos a casco nu, por exemplo, muitas vezes o Armador (Fretador) é o próprio banco que financiou a construção do navio.

II) Time Charter Party TCP: a gestão é compartilhada. A GN fica com o fretador (Armador) e a GC com a afretador.

III) Voyage Charter Party VCP: ambas as gestões, GN e GC, são da responsabilidade do fretador.

Ainda didaticamente, apresenta-se o seguinte esquema visando a uma melhor contextualização:

Contrato de Afretamento	Gestão Náutica	Gestão Comercial
BAREBOAT BCP	Afretador	Afretador
TIME TCP	Fretador	Afretador
VOYAGE VCP	Fretador	Fretador

Salientamos ainda, duas modalidades costumeiramente utilizadas que seguem estrutura básica similar ao VCP. São estes::

I) COA (Contract of Affreightment): usualmente cobre um volume acordado de carga para ser transportado entre portos designados em um tempo determinado por uma frota de navios sob o controle de um Armador. Poderá ser para um montante de um tipo de carga, ou por mais de um tipo de carga que o exportador pode prover.

II) Consecutive Voyage Charter (CONSECS): simplesmente um contrato para uma performance de um específico número de viagens em um navio, normalmente entre os mesmos portos de carregamento e descarga. Isto deve assegurar constantes negócios para um Armador, e também um relativo constante suprimento de uma carga para o afretador e seus recebedores.

Existe uma grande variedade de formulários padrão para afretamentos por viagem (Voyage Charter Parties), podendo ser destacados formulário da BIMCO (Baltic International Maritime Council) para carga seca e o da Intertanko (International Association of Independent Tankers Owners) para carga líquida, além de contratos especiais para cada tipo de mercadoria ou específicos de algumas companhias petrolíferas. Podemos destacar alguns deles como: Gencon (Carga Geral e Granel), Norgrain (Carga a granel, grãos), Sugar Charter Party, Fertivoy, etc.

Os CPs são usualmente negociados pelos Brokers nas bases de uma forma padrão. Raramente, quando nunca, serão estes contratos padrão acordados sem qualquer modificação. Costumeiramente um número de mudanças (amendments) são feitas, e geralmente as ´Rider Clauses´ ou ´Side Letters´ adicionadas como um tipo de appendix à forma padrão. Algumas formas padrão são pesadamente alteradas, as quais em seu final acabam guardando quase relação alguma com as formas originais. O resultado deste tipo de prática pode ser um contrato ou termos os quais são confusos, contraditórios, abertamente conflitantes, muito difícil de compreender e até mesmo conflitantes.

Para isto, o manual da BIMCO “Check Before Fixing” avisa:

“Another important point is the extermination of all the dirty and one-sided charter parties, charters that are grossly unfair to owners, charters that are ambiguous to such an extent that even the Club lawyers confess their inability to ascertain the correct meaning of half the clauses. We are certain that if the shipping trade could be conducted upon clear, honest, straightforward charter party, shipowners would not be one-half so unfortunate as they were last year. Why did they so badly? Because, as they admit, in every case detention was in the bottom of it. Is there any reason why this should continue, and in a more aggravated form this year, simply because owners are acting like a lot of children without a teacher? They want someone to show them how to make a charter protect them, for they suppliantly accept the charters in use today, bristling with traps in every clause and in many cases of the most atrocious character.

Owners will not realize that charter conditions are as important as the rate of freight, for in no end of cases the conditions of charter at present nearly wipe out the freight altogether.”

Riscos Inerentes ao Negócio, Parceria, e Know-How Necessário para a Aventura Marítima

Neste mercado, é extremamente importante ter conhecimento do Background (Performances Anteriores e Poderio Financeiro) de potenciais Afretadores e Armadores, antes de concluir ou até mesmo iniciar negociações firmes. Se um Time-Charterer, por exemplo, entra em falência ou evade após a assinatura e entrega dos Bills of lading, o Armador está obrigado a transportar a carga até seu destino, mesmo que seu hire (aluguel do navio) não tenha sido pago.

“What Do I know about my prospective business partner? Should be the crucial initial question”. Recomenda o manual ´Check Before Fixing´ publicado pela BIMCO (Baltic International Maritime Council).

Para adentrar ao mercado de afretamento é imprescindível um razoável nível de conhecimento técnico da matéria. Geralmente Traders e Brokers (Corretores) que navegam pelos meandros das negociações de afretamentos, caracterizam-se na prática dominante de terminologias e conceitos atrelados a especificidade da área, conhecimentos do mundo geográfico e de portos, principais Trading Áreas (Áreas de Comércio), e principais tipos de cargas transacionadas.

As negociações no afretamento devem ser conduzidas com cuidado e precisão. Deve haver um completo acordo de todos os termos e detalhes entre os dois principais para que um contrato legal seja colocado em prática. Anotações diárias em conjunto com uma checagem de ofertas firmes, as quais podem ser emendadas conforme as negociações procedem, contribuem como práticas que devem ser sempre usadas pelos brokers, a fim de registrar importantes detalhes do curso das negociações para salvaguardar suas posições. Se o acordo for alcançado, uma recapitulação (recap) deve ser comunicada por todas as partes, resumindo o acordo final.

Como mencionado, existe, no âmbito do Tramp Shipping uma vasta gama de conhecimento técnico, cujos códigos de processamento de informações, terminologias, códigos de conduta e ética (Recommended Principles / Code of Ethics) se fazem necessário para o bom entendimento das partes, pois à estes estão atrelados muitos riscos a um negócio para o qual o mercado brasileiro ainda não tem inserção contínua. Com isso, se fez a famosa expressão “Our Word Our Bond”. Isto simboliza a importância da ética no trading. Portanto, The Baltic Exchange comenta que seus membros necessitam depender uns dos outros, de seus clientes representados (Principals), para os muitos contratos verbalmente expressados e somente subsequentemente escritos.

Um bom conhecimento da geografia marítima deverá ser obtido. Alguns portos e lugares são de certa forma bem conhecidos, como por exemplo, Rotterdam, Netherlands, mas o que dizer de Vizakhapatnam, India. Existe a necessidade de conhecer sobre detalhes dos portos. Obviamente (nem todos fazem uso deste essencial suporte) os agentes marítimos locais são uma excelente fonte de informação sobre as particularidades e restrições dos portos, berços e toda estrutura portuária (Check Before Fixing). Os agentes tem um papel crucial como catalisadores de informações dentro do mundo de shipping and trade. Eles preparam documentos de carga, acompanham prontidão das cargas, preparam a liberação (clearance) dos navios, arranjam práticos e rebocadores, acompanham as operações de embarque e descarga da carga nos navios, atendem às solicitações dos comandantes e tripulantes, preparam o relatório de fatos (Statement of Facts), calculam e informam todos os custos portuários, preparam os cálculos de estadia dos navios (Laytime), dentre muitas outras funções. Os serviços dos bons agentes são absolutamente vitais, providenciando para que os navios continuem seus empregos e mantenham rápidas estadias sempre que possível.

The Association of Ship Brokers and Agents (U.S.A.), Inc (ASBA) avisa: “Nothing regarding agency should be considered routine…..,” pois cada navio traz seus próprios problemas e um novo desafio para os agents. Um agente do mercado Tramp, de fato, atende à navios 24 horas por dia.

A língua inglesa, devido à sua tradição de muitos séculos em Chartering & Shipping, é usada praticamente em todos os contratos de afretamento e arbitragens, sendo pré-requisito indispensável para aqueles que desejam militar na área.

A Cultura do Brasileiro e a Importância do Conhecimento e Aceitação da Sistemática dos Contratos e Negociação Internacionais.

A negociação internacional engloba algumas fases de extrema importância sob os aspectos logísticos, operacional e jurídico que afetam os contratos internacionais de compra e venda e os contratos de transporte marítimo, fretamento e seguro. O direito-custo e direito-prevenção devem ser colocados à frente nas negociações, pois interferem sobremaneira nos custos empresariais.

Exportadores e importadores, bem como transportadores e todos os intervenientes devem atentar para as peculiaridades da seqüência das negociações com intuito de prevenir litígios (direito-prevenção) e minimizar efeitos e custos advindos das normas jurídicas (direito-custo) no preço do produto, frete e seguro. Sendo assim, faz-se necessário o conhecimento necessário à competitividade do mundo global, a importância do pensamento macro para que as sinergias entre as diversas cadeias e contratos não se entrelacem de maneira problemática.

O chamado ´Check Before Fixing´ na área marítima, de afretamento, exemplifica bem este pensamento sistemático. O uso sábio da cadeia de relacionamentos tão importantes no comércio internacional, com suas especificidades que com certeza interferirão não só no custo da transação, mas em riscos e responsabilidades.

A partir dos anos 90, as companhias de comércio exterior brasileiras ficaram mais agressivas. Perceberam a possibilidade de melhorar seus negócios combinando a venda do produto ou commodity com o valor do frete oceânico. Preços mais competitivos, desonerar seus compradores da incumbência do afretamento do navio, maior participação no mercado, etc. Embora com ainda pouco interesse em massa por um estudo mais aprofundado do comércio internacional por parte de nossos jovens brasileiros, muitas melhorias tem já elevado nosso ganho auferido, o que vem alçando nossa imagem no disputado comércio entre países.

O fato de estarmos aqui discutindo sobre metodologia de afretamentos e o desempenho das empresas brasileiras nesse segmento demonstra a nossa evolução comercial e independência das empresas estrangeiras que dominaram este tipo de negócio por séculos. Estamos finalmente despertando nossa cultura marítima que estava em estado dormente. Tudo isso é muito positivo. Hoje podemos asseverar que temos discernimento para julgar o melhor momento para negociar, vender nossas mercadorias escolhendo o Incoterm (FOB – Free On Board ou CIF – Cost Insurance and Freight), na ponta como dizem nossos traders.

Um dos fatores que nos fazem crer na transição que mencionamos, é o número de brasileiros que militam nessa área e que vem sendo contratados para trabalharem no exterior. Ora por sua capacidade técnica e inquietude intelectual, fomentada por uma globalização cada vez mais latente, ora por sua conduta flexível de trabalhador de horas incansáveis no negócio de shipping, temos constatado empresas transnacionais remanejando para suas matrizes uma mão de obra brasileira específica, que outrora serviria para serviços de pouca competência e rara competitividade em áreas como as de chartering, shipping e trading. Basta fazermos a seguinte constatação: Difícilmente, a maioria de nossos pais falavam outra língua como nós falamos hoje.

Ainda assim, há muito que fazer. Há muito que melhorar nas questões das intrincadas relações entre normas estrangeiras, internacionais e domésticas. Abordar e aceitar com menos receio as estruturas comuns à chamada nova lex mercatoria e o direito que flui das diversas fontes do direito internacional. Aceitar, embora exista sempre o respeito à vozes contrárias, com mais vigor a autonomia da vontade, reestruturando nosso direito arcaico em referência ao direito marítimo. Quero crer que será inevitável a aceitação do aparecimento de comunidades internacionais de operadores comerciais, como cita Umberto Celli Jr. Quero crer que mais técnicos, especialistas e consultores possam dar as mãos aos advogados, desempenhando sistemas de prevenção, criando estruturas alternativas e congregando juristas à prevenir em função do desenvolvimento.

Como ainda citam Paulo Campos Fernandes e Walter de Sá Leitão: “A despeito de toda a importância que o transporte marítimo tem para a economia brasileira, vemos que há grande descompasso entre a legislação brasileira e aquelas mais adotadas nos negócios marítimos internacionais, sobretudo em relação ao direito inglês, que é o sistema legal mais adotado nestes tipos de negócios”

I believe that we have started to lead the ship.

A hora é esta.

Bibliografia

ASBA Shipping Intensive Course, Pittsburg, Pennsylvania, 2007

BIMCO´s Summer Shipping School 2005

Fernandes, Paulo Campos

Sá Leitão, Walter de, Contratos de Afretamento Á Luz dos Direitos Inglês e Brasileiro, ed. Rio de Janeiro, São Paulo, recife: Renovar 2007

Martins, Eliane M. Octaviano, Curso de Direito Marítimo Vol II, Manole

Neri, Marcelo. Afretamento Marítimo – Tramp Shipping – Trainmar Brasil

Vieira, Guilherme Bergmann Borges, Regulamentação no Comércio Internacional, ed. São Paulo: Aduaneiras 2002.

Weiss, Jeffrey – ASBA Chartering Learning Course, New York, 2001

Weiss, Jeffrey – ASBA Voyage Charter Party Forms and Clauses, 2001

Collins Nick – The Essencial Guide to Chartering and The Dry Freight Market

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[i] Graduado em Comércio Internacional com Pós Graduação – MBA – FGV em Gestão de Negócios com Ênfase em Negócios Internacionais e Especialização na UCI-University of California Irvine e Chinese University of Hong Kong; formado pela ASBA (Association of Ship Brokers and Agents - New York) em Afretamento de Navios; ´Personal and Professional Coach´; notória experiência em disputas no âmbito Marítimo; treinamentos e cursos no Exterior sobre Afretamento Marítimo, Arbitragens e Agenciamento Marítimo; amplo conhecimento das práticas e larga experiência em gestão portuária; atua há mais de vinte e dois anos prestando assessoria a empresas ligadas ao Porto de Santos no ramo de Agenciamento Marítimo, Operação Portuária e Afretamento de Navios; empresário do setor em Santos como Sócio Diretor da Alphamar Agência Marítima. Atual Presidente do SINDAMAR - Sindicato das Agências de Navegação Marítima do Estado de São Paulo, que neste ano de 2013 foi agraciado com a importante comenda da Medalha Braz Cubas na Câmara de Vereadores de Santos; Membro da SOAMAR; atua na gestão de todos os procedimentos administrativos, operacionais e comerciais no segmento de 'shipping' no mercado ´Tramp´.

A Evolução dos Modelos Contratuais adotados no Upstream brasileiro (Carlos Eduardo Motta)

A Evolução dos Modelos Contratuais adotados no Upstream brasileiro[i]

Carlos Eduardo Motta[ii]

Introdução

O Estado comanda as atividades da indústria do petróleo e se relaciona com os agentes do segmento de Exploração e Produção (E&P) por meio de modelos con­tratuais que decorrem do regime jurídico-regulatório estabelecido.

O presente trabalho estuda a evolução dos modelos contratuais adotados no upstream brasileiro para, ao prover o entendimento dos principais fatores que con­correram para as modificações ao longo do tempo observadas, contribuir para o aperfeiçoamento desse importante instrumento jurídico, que conecta os setores pú­blico e privado.

Ao início, destaca a importância do setor energético, multiplicada após a desco­berta das novas jazidas petrolíferas na camada do pré-sal do mar brasileiro, sinali­zando para a necessidade de elevado montante de recursos financeiros para inves­timentos na E&P. Na sequencia, detém-se no exame da evolução cronológica das formas contratu­ais a partir das concessões tradicionais, chegando aos regimes contratuais hoje adotados no Brasil.

Passo seguinte, examina os motivos históricos que fomentaram as alterações nas formas de contratação, influenciados pelo comportamento internacional no setor energético e que guardam paralelo com a trajetória do monopólio da União na ativi­dade econômica de exploração e produção de petróleo.

Antes da conclusão, que realça os pontos de maior relevância estudados, oferece um breve resumo das características dos Contratos de Concessões e de Partilha de Produção, as duas grandes formas de contratação que convivem hoje no upstream brasileiro.

Importância do setor energético no país

A expressão upstream pode ser literalmente entendida como "rio acima", indi­cando a fonte de um córrego ou rio, à qual se chega navegando-se com esforço contra a correnteza; e, na indústria do petróleo, diz respeito à fase de exploração, desenvolvimento e produção do óleo cru e gás natural. Portanto, engloba as ativida­des para se chegar à "fonte" dos hidrocarbonetos e as consequentes até à produção de petróleo e gás em escala comercial.

O crescente consumo mundial de hidrocarbonetos, a mais importante fonte de energia da civilização, empresta ao upstream papel de relevância. Importância que se justifica à vista da industrialização e desenvolvimento mundiais assentados nesse recurso mineral não renovável e finito, ameaçado pela extração predatória. De tal sorte, também cresce de importância o estudo para a compreensão das formas con­tratuais por meio das quais o Estado se associa ao capital privado com vistas à ex­ploração, desenvolvimento e produção do petróleo e gás.

No caso brasileiro, as recentes descobertas de hidrocarbonetos no pré-sal, com reservas estimadas da ordem de oito bilhões de barris, apenas nos campos de Tupi e Iara, poderão atrair para o País, a depender muitas das vezes das formas de con­tratação, formidáveis capitais para investimentos nos novos campos petrolíferos.

Apenas para se conjecturar sobre o montante de capital necessário a viabilizar o upstream brasileiro na escala requerida, basta se atentar para as declarações de José Sergio Gabrielli, em 16/09/2008, quando presidia a Petrobras. Segundo afirmou "[...] as descobertas são gigantescas e os desafios, idem. Para cada sistema produ­tivo serão necessários investimentos de US$ 7 bilhões; e são muitos sistemas, não sabemos ainda quantos, podem chegar a 60." (apud PRATES, 2008, p.2). 

 Diante desse cenário e ante a escassez de recursos públicos para investimentos no segmento de E&P, é justa a expectativa no sentido de que os consórcios aportem tecnologia e capital para o setor petrolífero, hoje financi­ado em grande parte pelo BNDES. Nesse quadro, para atração do capital necessá­rio, especialmente alienígena, cresce de importância a estabilidade do regime jurí­dico-regulatório de exploração e produção, ao qual se subsumem os modelos con­tratuais de outorga de direitos.

Assume, portanto, relevo e importância compreender-se a evolução dos modelos contratuais adotados no upstream brasileiro, como primeiro passo para aprimorá-los; e, em contrapartida, torná-los um instrumento capaz de concorrer para assegu­rar e atrair o fluxo de capitais privados requeridos para investimento na indústria do petróleo nacional.

Evolução cronológica das formas contratuais

Ao se examinar a evolução cronológica dos instrumentos contratuais por meio dos quais o Estado comanda as atividades petrolíferas e se relaciona com os agentes da E&P, é preciso se atentar para a importância do regime jurídico-regulatório adotado para a exploração e produção de hidrocarbonetos, ao qual devem naturalmente se subsumir os modelos de outorga de direitos.

O regime jurídico-regulatório condiciona-se à estrutura político-econômica do Es­tado. De um modo geral, é o resultado do seu amadurecimento no campo político, do nível de integração à economia mundial e, sobretudo, da importância do petróleo na composição da sua matriz energética e para o seu desenvolvimento econômico-social.

Hodiernamente, são três os principais modelos de regimes jurídico-regulatórios adotados pelos países produtores de petróleo e gás:

a)      Concessões ou Licenças;

b)      Partilha de Produção; e

c)      Contrato de Serviços.

Os atuais modelos resultaram de variadas razões históricas e políticas, tendo chegado às formatações atuais a partir de uma base comum que se convencionou chamar de "Concessões Tradicionais".

•        CONCESSÕES TRADICIONAIS

Até meados do século XX, em decorrência de um quadro geopolítico desfavorável aos países investidos e emergentes, vigoraram as Concessões Tradicionais. Carac­terizavam-se principalmente por longos períodos de vigência, quase nenhum con­trole ou ingerência do país hospedeiro, grandes áreas reservadas à concessionária e, ainda, obrigações vagas e pouco significativas tanto para as empresas quanto para os investidores.

O leque de mudanças vindo com o pós-guerra alcançou a indústria do petróleo. A consciência do valor estratégico do produto, estimulado pelo nacionalismo renascido nos países produtores, deu surgimento a regimes jurídico-regulatórios mais severos. As primeiras mudanças contemplavam a destinação de parcela da produção ao abastecimento interno e ao pagamento de uma taxa de arrendamento mais expres­siva e royalties. Nada se acordava, entretanto, quanto à capacitação de mão de obra local e a respeito da transferência de tecnologia. Por consequência, permanecia re­duzido o grau de ingerência dos países produtores sobre as companhias petrolífe­ras.

•        ACORDOS DE PARTILHA DE PRODUÇÃO

As restrições desfavoráveis ao país hospedeiro contidas no bojo das concessões tradicionais serviram de impulso à adoção de um novo modelo contratual. Por esse regime jurídico-regulatório, os hidrocarbonetos são de propriedade estatal.

Dessa feita, o Estado ou a sua empresa petrolífera se apresenta como sócio, en­quanto a empresa investidora assume o ônus de todos os custos exploratórios. Em decorrência, eleva-se o grau e controle do país hospedeiro, à medida que passa a compartilhar o gerenciamento das informações geológicas e geofísicas e absorver a tecnologia relativa à produção de hidrocarbonetos.

O objeto do contrato reside na execução de atividades de exploração e produção, nele se estabelecendo requisitos exploratórios mínimos a serem desenvolvidos pela empresa contratada e os parâmetros de atuação desejados pelo Estado. Encontrado o petróleo em condições comerciais, os custos exploratórios - cost oil - devem ser normalmente pagos à OC. Ademais, os investidores podem ser remunerados por parcela de dinheiro ou de óleo produzido - profit oil.

•        LICENÇAS

As licenças se caracterizam pela rigidez da regulamentação ambiental, normas de segurança do trabalho e regras de abandono da plataforma. O país hospedeiro não atua como parceiro e a sua ingerência se situa ao nível da supervisão. É a modali­dade empregada amiúde no upstream do Mar do Norte, especialmente pela Noru­ega.

•        LEASES

É modelo adotado nos EUA, que incorpora as particularidades do regime petrolí­fero norte-americano e se assemelha às licenças norueguesas.

•        CONTRATOS DE SERVIÇOS

As petroleiras ou empresa privada nacional são contratadas tão somente como prestadoras de serviços. Sua remuneração poderá ser feita em óleo, de acordo com as condições preestabelecidas. Há contratos de serviço com cláusulas de risco.

No Brasil, conhecidos como "contratos de riscos", os contratos de serviços foram adotados em 1975 e extintos pela Constituição Federal de 1988 (CF/88).

•      CONCESSÕES MODERNAS

Os atuais instrumentos de concessão contêm cláusulas rígidas no tocante aos prazos e normas de devolução das áreas objeto da exploração e explotação. Às pe­troleiras são impostas obrigações expressas para que desenvolvam Programas de Trabalho e Planos de Desenvolvimento, ao se confirmar a descoberta do petróleo.

No que tange à retribuição financeira, contém cláusulas contratuais mais vantajo­sas ao país produtor. Diferentemente dos contratos de partilha de produção, a con­trapartida estatal provem do pagamento de tributos e participações governamentais (em geral, royalties) pelas petroleiras, e não do petróleo produzido.

Via de regra, nesse modelo, o Estado concede a uma ou mais petroleiras, nacio­nais ou estrangeiras, a exclusividade na E&P, por sua conta e risco, em determinada área. As petroleiras se tornam proprietárias da produção, dela dispondo livremente, submetidas às regras contratuais e à legislação do país hospedeiro.

Sob essa moderna forma de concessão, o Estado, por meio da sua Agência Re­guladora, exerce um maior controle sobre as operações desenvolvidas pela petro­leira ou consórcio contratado.

•      REGIMES CONTRATUAIS NO BRASIL

O upstream convive hoje com duas grandes formas de contratação: para as áreas sitas no pós-sal, a Lei n. 9.478/ (Lei do Petróleo) rege os contratos sob a forma das modernas conces­sões; e a Lei 12.351/2010 (Lei do Pré-sal) regula os de partilha de produção, para as áreas localizadas na camada geológica do pré-sal.

Esses regimes serão melhores contextualizados ao estudarmos, no item subse­quente, os motivos históricos para alterações nas formas de contratação.

No que tange às empresas inclinadas a desenvolver atividades na área de E&P, à vista dos elevados riscos envolvidos nas operações, muitas das vezes optam por modelos de atuação em conjunto. Assim, firmam os Joint Bidding Agreements - JOA para participar dos certames licitatórios; e, assinado o contrato entre o Estado e o grupo empreiteiro, pactuam, dessa feita, um acordo para a gestão do consórcio, o Joint Operating Agreement - JOA, quando são indicados representantes de cada empresa participante para a formação de um colegiado gestor.

Nesse ponto do trabalho, quando abordamos as modernas formas de contratação no upstream brasileiro é oportuno ressaltar que as "AS BOAS PRÁTICAS INTER­NACIONAIS DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO" contemplam a conservação dos re­cursos petrolíferos e gaseíferos. Para tanto, há que se velar pela segurança opera­cional e prevenção de acidentes operacionais; adotar medidas preventivas para a proteção ambiental e métodos e processos que minimizem o impacto das operações no meio ambiente. Tais práticas devem restar consolidadas no JOA.

Na mesma direção da segurança ambiental, com assento na vivência profissional do autor em atividades na Marinha do Brasil, especialmente na Bacia de Campos, há outro ponto de extrema relevância a se mencionar: a segurança e o transporte marí­timo sustentável. Os números aguardados são suficientes para expressar a gran­deza da preocupação com acidentes ambientais: no espaço temporal de apenas cinco anos, é esperada a produção mais de um milhão e 300 mil barris de petróleo por dia, redundando no aumento do tráfego de embarcações petroleiras.

Segundo Octaviano (2011, p.1), "o conceito de transporte ambientalmente sus­tentável abrange o transporte que atende às necessidades de mobilidade de forma consistente com o uso de recursos renováveis sem causar risco à saúde pública ou ecossistemas." É necessário, pois, que o País esteja preparado para o atendimento desse conceito, adquirindo meios e capacitação para o exercício da adequada fisca­lização sobre a crescente atividade marítima na região da plataforma continental brasileira.

Motivos históricos para alterações nas formas de contratação

Os motivos históricos para alterações nas formas de contratação no upstream nacional conformaram-se às mudanças internacionais no setor do petróleo, guar­dando paralelo com a trajetória do monopólio da União na atividade econômica de exploração e produção de petróleo. O exame das reformas constitucionais e leis editadas a partir da Constituição de 1934, em harmonia com os acontecimentos in­ternos e internacionais, ajudam a compreender as alterações ocorridas.

Em 1934, separou-se a propriedade do solo e do subsolo e se atribuiu à União a competência exclusiva para legislar sobre as riquezas do subsolo e a sua explora­ção. O aproveitamento industrial desses recursos far-se-ia por meio de autorização ou concessão federal, só conferidas a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil. Quatro anos depois, nacionalizou-se a indústria do refino e foi criado o Con­selho Nacional do Petróleo (CNP), por meio do Decreto-Lei nº 538/38. 

Em consonância com a Constituição de 1946, que autorizou a União intervir no domínio econômico e estatizar determinada indústria ou atividade, foi assinada, em 03 de outubro de 1953, a Lei nº 2004, que constituiu o monopólio do petróleo para a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo; a refinação do petróleo na­cional ou estrangeiro; e o transporte marítimo de petróleo bruto de origem nacional ou de derivados de petróleo produzidos no País, e bem assim o transporte por meio de condutos, de petróleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem. A lei determinou o exercício do monopólio pelo Conselho Nacional de Petróleo (CNP), exercendo seu papel de órgão orientador e fiscalizador, por meio da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), empresa criada na mesma ocasião.

Com a Constituição de 1967, o monopólio da atividade adquiriu status constitu­cional ao mencionar que a pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituíam monopólio da União. A exploração e o aproveitamento continuaram de­pendentes de autorização ou concessão federal, e de exercício exclusivo por brasi­leiros e sociedades organizadas no País.

Na década de 1970, o País foi duramente atingido pelos dois choques do petró­leo.  Em 1973, com o Primeiro Choque, a Petrobras, na busca da autossuficiência, priorizou a exploração e produção de petróleo; e, surgiram, em 1975, os contratos de riscos, a primeira flexibilização do upstream brasileiro. Entretanto, poucos desses contratos sobreviveram, pois, por variados motivos, não houve interesse nacional na continuidade do projeto. Com o Segundo Choque, em 1979, a Petrobras direcionou seu esforço de pesquisa e produção no rumo da plataforma continental brasileira.

Os contratos de riscos foram abolidos pela Constituição Federal de 1988, que manteve como bens da União os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Con­servou a competência exclusiva da União para legislar, determinando que a pes­quisa e a lavra somente pudessem ser feitas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, e por brasileiros ou empresa brasileira de capital na­cional.

A escassez de recursos públicos para investimentos em infraestrutura impeliu a maiores flexibilizações no monopólio estatal e, por decorrência, a adoção de novos mecanismos contratuais no upstream. Em 1995, foi promulgada a Emenda Constitucional (EC) n°6, que permitiu o exercício da concessão por brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País.

Em seguida, a EC nº9/95 admitiu a possibilidade de a União contratar com em­presas estatais ou privadas a realização de atividades concernentes ao upstream. Ao regulamentar a EC, a Lei 9.478 de 6 de agosto de 1997 ("Lei do Petróleo"), re­vogou expressamente a Lei nº 2.004/53 até então vigente; criou o Conselho Nacio­nal de Política Energética (CNPE) e a Agencia Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), encarregada de regular os contratos de concessão de pe­tróleo com empresas estatais e privadas.

Com essas alterações, passou-se de um sistema tradicional de monopólio à com­petição via contrato de concessão, em que a União, dessa feita, exerce o monopólio. Hoje, o Poder Público, representado pela ANP, responsável pela elaboração dos editais para a realização dos leilões, oferece áreas de licitação para quaisquer em­presas publicas ou privadas desejosas de participar dos leilões, desde que se habi­litem no processo licitatório, provando suas capacidades jurídica, técnica e finan­ceira.

Prosseguindo com os motivos históricos que ensejaram alterações nas formas de contratação do upstream, a descoberta de novas jazidas petrolíferas na camada do pré-sal provocou a ruptura na concepção legislativa antes estabelecida para o upstream das camadas geológicas pós-sal. Essa zona se estende por cerca de 800 quilômetros, entre os Estados do Espírito Santo e Santa Catarina, compreendendo três bacias sedimentares: Espírito Santo, Campos e San­tos.

 A descoberta fez surgir um novo regime contratual - os contratos de partilha de produção para as áreas estritamente localizadas na camada do pré-sal, conforme os termos da Lei 12.351/2010. Por oportuno, merece ser ressaltado que esse novo mo­delo de exploração não encontra abrigo ao lado das concessões e autorizações, conforme a previsão contida no § 1º do art. 176 da CF/88. Corroborando com essa assertiva, Quintans (2010, p.3) aduz que a "atividade econômica monopolizada não autoriza contratar sem o devido processo de licitação pública que assegure igual­dade de condições a todos os concorrentes".

De tal sorte, o upstream brasileiro convive hoje com duas grandes formas de con­tratação: os contratos de concessões e os contratos de partilha de produção.

Resumo das características de cada modelo contratual

Como se viu anteriormente, no Brasil, o upstream convive hoje com duas grandes formas de contratação: os contratos de concessões e os contratos de partilha de produção. Serão resumidas, na sequencia, as principais características desses mo­delos contratuais.

Contratos de Concessões

·   O País, por meio da ANP, regula e fiscaliza as atividades de E&P.

·   Os hidrocarbonetos extraídos são de propriedade da conces­sionária, que pode deles dispor, à luz das regras contratuais e da le­gislação aplicável.

·   O País não corre o risco exploratório ou comercial advindo da venda do petróleo.

·   O País é remunerado por meio de royalties sobre a produção, par­ticipações especiais sobre lucros, aluguel da área, pagamentos de bônus, tributos e impostos pela concessionária.

·   As instalações, de propriedade da concessionária, ao final do contrato, são revertidas para a União.

Contratos de Partilha da Produção

·   O País, por meio da ANP, além de regular e fiscalizar, atua direta­mente nas atividades de E&P, por meio da Petrobras, que po­derá ser operadora ou não.

·   Os hidrocarbonetos extraídos permanecem sob propriedade brasi­leira.

·   O País não sofre o risco exploratório. Todavia, arca com o risco comercial, uma vez que se apropria de sua parcela da produção (pro­fit oil).

·   O País recebe a título de remuneração parcela da produção de pe­tróleo, o chamado “petróleo-lucro” (profit oil), compartilhado com a contratada.

Conclusão

O presente estudo evidenciou a importância dos hidrocarbonetos para o setor energético do País, acompanhou a evolução cronológica e os motivos históricos que concorreram para as alterações nas formas de contratação, em um processo que culminou na adoção de duas grandes modalidades contratuais no upstream brasi­leiro: os contratos de concessões e os contratos de partilha de produção.

A estrutura político-econômica nacional condiciona o regime jurídico-regulatório ao qual se subsumem necessariamente esses dois instrumentos legais de conexão entre a União e as empresas privadas ou estatais para as atividades de E&P, em especial das jazidas localizadas no mar territorial e zona econômica exclusiva. A Lei do Petróleo e a Lei do Pré-sal conformam o arcabouço infraconstitucional em que se abrigam as duas modalidades contratuais ora existentes.

Ante a escassez de recursos públicos para investimentos no segmento de E&P, ficou demonstrada a necessidade de que os consórcios, além de tecnologia, aportem capitais elevados para o setor petrolífero, para viabilizá-lo na escala requerida para o desenvolvimento nacional. Enquanto um regime jurídico-regulatório estável é con­dição sine qua non para atrair o capital privado, sobretudo o alienígena, incertezas e desestabilização servem para mantê-lo distante.

Embora os modelos atuais não sinalizem para a necessidade de alterações na sua forma, há preocupações no que tange à sua condução, em face dos poderes exorbitantes da Administração Pública, característicos dos contratos administrativos. A todo custo, deve ser evitada a prática de atos de natureza polí­tica ou para obtenção de benefícios econômicos, o que carrearia descrédito e o afastamento da iniciativa privada.

O diálogo e o consenso devem nortear a gestão desses complexos contratos, adotando o Poder Público como norte, sempre que possível, alcançar soluções ne­gociadas de interesse para o País. A intervenção estatal somente se justifica caso não seja alcançada uma solução concertada e não poderá servir de pretexto para burlar o princípio licitatório ou modificar a essência do objeto contratual. A atuação estatal dentro dessa moldura de respeito aos contratos estará concorrendo para as­segurar a desejável e imprescindível segurança jurídica.   

Por derradeiro, são sugeridas duas medidas para o aperfeiçoamento do upstream brasileiro:

(a)   Inconstitucionalidade da Lei do Pré-sal - o texto legisla além da redação consti­tucional do art. 176, apresentando uma inconstitucionalidade material. Em de­corrência, é conveniente que se harmonize a Lei 12.351/2010 com os parâmetros da Lei Maior; e

(b)   Segurança e Transporte Marítimo Sustentável - à vista do aumento exponen­cial do tráfego marítimo como consequência das atividades de E&P na plataforma continental, o País deve se preparar e capacitar-se para assegurar que o transporte marítimo se realize de forma consistente com o uso de recursos renováveis, sem causar risco à saúde pública ou ecossistemas.

Referência Bibliográfica

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______. Decreto-Lei Nº 538, de 7 de julho de 1938. Organiza o Conselho Nacional de Petróleo, define suas atribuições e dá outras providências. Disponível em: <http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes. action?id=103275&tipo-Do­cumento=DEL&tipoTexto=PUB>. Acesso em: 04 jun. 2012.

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______. Lei 12.351, de 22 de dezembro de 2010. Dispõe sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sob o re­gime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas; cria o Fundo Social - FS e dispõe sobre sua estrutura e fontes de recursos; altera dispositi­vos da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997; e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12351.htm>. Acesso em: 6 jun. 2012.

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[i] Trabalho apresentado pelo autor por ocasião do curso de Direito de Petróleo e Gás da Fundação Getúlio     Var­gas, modalidade EAD, turma DPETGEAD_T0002_0512, distinguido com a nota máxima dez (10.0).

[ii] Advogado, Engenheiro, Mestre e Doutor em Ciências Navais. (http://cemottaadvocacia.jur.adv.br/)